A apresentação ¨Não recolhimento do ICMS – possibilidade de delito de apropriação indébita¨ foi o grande tema da reunião técnica da Comissão de Tributos, ocorrida na última sexta-feira (05). A explanação foi conduzida por Ciro César Soriano de Oliveira, sócio da Brazuna Ruschmann e Soriano Sociedade de Advogados.

A situação discutida foi sobre o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça de uma empresa do estado de Santa Catarina que declarou, mas não recolheu o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

O sócio do Bratax explicou que, até recentemente, a posição adotada pelo STJ é que o mero não recolhimento de tributos por uma empresa não caracterizaria, necessariamente, delito, sendo considerado um mero inadimplemento.

Contudo, a Terceira Seção do STJ decidiu em julgamento sobre a empresa catarinense, realizado no último mês de agosto, conforme o Acórdão proferido no Habeas Corpus 399.109-SC (2017/0106798-0), por 5 votos a 3, por uma revisão nesse entendimento – de que o não recolhimento do ICMS pode sim caracterizar crime de apropriação indébita.

Conforme o entendimento da Terceira Turma, nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, pode configurar-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, hipótese em quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco. A diferença entre o mero inadimplemento fiscal e a prática do delito está na eventual existência ou não do dolo de se apropriar dos respectivos valores, o qual é identificado pelas circunstâncias de cada caso e na ação penal própria, o que não poderia ser feito no habeas corpus.

O advogado chama atenção para o fato de que os crimes previstos na Lei 8.137/90 não se confundem com a inadimplência, e que um dos votos favoráveis ao contribuinte trouxe esse precedente, embora tenha sido posicionamento vencido.

“Com essa decisão, fica uma situação na qual o não recolhimento de tributos indiretos torna-se bastante preocupante, porque pode vir a caracterizar um crime de apropriação indébita. Essa é a grande mensagem para o executivo que está administrando o caixa”, ressalta Ciro.

Ao responder as dúvidas dos membros da Comissão sobre o impacto desse precedente para a sistemática de débito e créditos do ICMS, o advogado ressaltou que a decisão não chega a entrar na discussão sobre o aproveitamento ou não de crédito indevido.

“A grande discussão aqui é a empresa ter o tributo declarado e não pago. O caso foi de ICMS, mas a abordagem foi para toda a tributação indireta. Para quem administra o caixa, é uma coisa importante de ter em mente – se antes declarar e não pagar não era crime, declarar e não pagar agora pode ser caracterizado como crime”, acrescentou.

Para as empresas, fica o alerta sobre a importância do compliance fiscal e o cuidado no preenchimento adequado das obrigações acessórias, reforça o sócio da Bratax.

Ele ressalta que o caso discutido está sujeito a um novo julgamento por parte do Supremo Tribunal Federal, uma vez que os impetrantes entraram com recurso contra a decisão do STJ.