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Fotos: Jacinto Alvarez
Os riscos a que está exposto o patrimônio dos sócios e os meios para mitigar estas ameaças foram tema do café da manhã que aconteceu nesta quarta-feira (29), na sede do Instituto. A apresentação foi conduzida por Plínio Marafon, advogado e sócio da Marafon & Fragoso Consultores.
Segundo Marafon, o termo “redirecionamento” está associado ao crédito que, em virtude de a sociedade não ser capaz de quitar, está sendo cobrado dos sócios e dos dirigentes. “Só são redirecionados os sócios e os diretores eleitos por assembleia geral ou constantes no contrato social. As formas para buscar isso são por meio da junta comercial ou os cartórios de títulos”, explicou.
No aspecto civil, credores como fornecedores e bancos têm recorrido a duas construções teóricas em casos de encerramento irregular da empresa: a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (prevista no código civil) e a desconsideração reversa (figura criada pela doutrina e não pela Lei). Esta última possibilita que o credor desconstrua o capital da organização e ataque diretamente os bens da empresa. “Isto coloca em xeque algumas estruturas de proteção que costumamos usar”, alertou Marafon.
Nos aspectos tributário e previdenciário, a jurisprudência é do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STJ entende que para serem redirecionados, os diretores precisam ter exercido o cargo na época do fato gerador e estarem na organização no momento em quero juiz considerou que a empresa se encerrou irregularmente.
Vale lembrar que com a Lei Complementar 147/2014, que alterou a Lei nº 11.598, prevê que na hipótese de baixa de pessoa jurídica sobre a qual recaiam obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, sejam elas principais ou acessórias, haverá responsabilidade solidária daqueles que figuravam como titulares, sócios e administradores da empresa em questão quando da ocorrência dos fatos geradores destas obrigações.
Encerramento irregular
Segundo a súmula 435 do STJ, de 2010, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Proteção
Marafon destacou que, em primeiro lugar, as ferramentas de proteção devem ser pensadas antes mesmo de se começar a gerir um negócio próprio ou assumir um cargo executivo – e não depois que a empresa se encontra em apuros. O segundo ponto importante é que a proteção deve ser feita de uma forma que não crie problemas familiares. É preciso conciliar os dois lados: o afetivo (cônjuge e filhos) e o lado patrimonial pessoal.
Os planejamentos sucessório e tributário são essenciais para a proteção patrimonial..
O meio mais comum de proteção, segundo o advogado, é a transferência bens para pessoas de confiança sejam parentes ou não parentes.
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“Isto pode ser feito de forma pessoal, transferir diretamente o bem, mas também existem outras alternativas: pode ser abrir uma empresa e transferir os títulos, ações, cotas da companhia; ou então abrir uma empresa no exterior e transferir os bens para esta pessoa jurídica. Ou seja, de alguma forma para que a pessoa sempre fique com uma fonte de renda garantida, como aluguéis desses bens, e, em paralelo, não ter a propriedade para não poder ser atacado por algum credor.”
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Em caso de transferência de bens para pessoas de confiança, recomenda-se firmar um documento de proteção paralela. Se a alternativa for a transferência dos bens offshore ou para pessoa jurídica em local favorecido, é aconselhável que o planejamento sucessório já esteja engatilhado. Há também gestores que recorrem duplamente ao trust em adição ao offshore. Este ferramenta é considerada uma das proteções mais eficazes e flexíveis, pois permite listar os nomes dos beneficiários e trocá-los em qualquer momento.
Os custos dessas ferramentas de proteção costumam envolver os seguintes tributos: ITBI ou ITCMD e IRPF de 15% na transferência ou retorno de ativos que estavam offshore.
Para questões sucessórias, sao necessários cuidados extras com a escolha do regime de casamento (“quem meia, não herda; quem não meia, herda”) e o testamento.
Marafon reforçou que a medida de proteção tem que começar antes que o executivo venha a praticar fatos que depois possam ser prejudiciais ao seu patrimônio. “Se você começar a correr atrás para estruturar tudo isso depois que a empresa estiver em dificuldade, existe o perigo de que isso não seja mais aceito pelos juízes porque você já estará enroscado. Então, essas medidas devem ser preventivas e não suspensivas ou corretivas”.