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Por Marc Grossmann, líder da Comissão de Mercado de Capitais e RI do IBEF-SP
O segundo webinar da Comissão de Mercado de Capitais e RI do IBEF-SP, transmitido no dia 23 de novembro deste ano, apresentou o tema Aprendendo com as dez últimas penalidades da CVM e BACEN, com o apoio do escritório Demarest Advogados e da Eventials – plataforma para webinars (acesse o vídeo: https://ibef.page.link/we).
Dois sócios do Demarest Advogados – Thiago Giantomassi e Fabio Braga – apresentaram suas análises e aprendizados sobre a atividade sancionadora recente da CVM e do BACEN; em seguida responderam às perguntas da audiência via chat, e do moderador Marc Grossmann, CFO da Single Brands e líder da Comissão de Mercado de Capitais e RI. Segue um resumo do que foi apresentado e discutido:
Thiago Giantomassi – sobre a atividade sancionadora da CVM
A Lei 13.506 (2017) deu recursos para a CVM balancear melhor o peso das sanções às empresas e pessoas investigadas (pode inclusive proibir contratação com a administração pública), aplicar multas de valor bem mais alto (o limite de R$ 500mil agora aumentou para R$ 50 milhões) e firmar Termos de Compromisso, conforme seu entendimento de conveniência e oportunidade. “O objetivo é permitir a colaboração de uma determinada empresa ou pessoa física na elucidação de fatos ilícitos. Isso já era adotado no âmbito do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), mas sentia-se falta deste mesmo mecanismo na CVM. E, posteriormente, o mesmo aconteceu com o BACEN”, explicou.
A CVM está preparando um novo marco para o rito dos procedimentos da atividade sancionadora (Audiência Pública SDM 02/2018, ora em fase de análise (1)), que regulamentará inquéritos administrativos, comunicações e prazos nos processos sancionadores, penalidades, dosimetria e acordos de supervisão. Destaca-se aqui a previsão de comunicação de atos por meio eletrônico.
Destaques no primeiro semestre (2):
(A) a quantidade de processos administrativos efetivamente julgados pela CVM aumentou (41 no 1S18, vs. 51 em 2017 e 65 em 2016), assim como a quantidade de sanções (148 sanções no 1S18, vs. 128 em 2017 e 198 em 2016;
(B) desse total de sanções no 1S18, 130 ou 87% foram multas (total de R$ 73,7mm no 1S18, vs. R$ 166,4mm em 2017 e R$ 45,8mm em 2016), seis casos foram de advertência, cinco de inabilitações, quatro proibições e três suspensões;
(C) a CVM celebrou mais termos de compromisso (TC), em relação à quantidade de proponentes (49% no 1S18, vs. 37% em 2017 e 31% em 2016) e
(D) aproximadamente 20% dos processos sancionadores da CVM nos últimos 2,5 anos foram por ‘atraso ou não-divulgação das Demonstrações Financeiras’; 11% por “inobservância de normas contábeis’; 9% por ‘insider trading’; 7% por ‘criação de condições artificiais e práticas não equitativas’ e 4% por ‘atraso ou não divulgação de Fato Relevante'(3).
Adicionalmente, Thiago comentou três casos recentes: (i) ex-diretores da PDG Realty (nov/18); (ii) DRI da Intellectual Services (jun/18); e (c) DRI da Prumo Logística (abr/17).
Fabio Braga – sobre a atividade sancionadora do Banco Central
A Lei 13.506 (2017) deu o embasamento legal necessário para o BACEN trabalhar seus Processos Administrativos Sancionadores com mais organização, agilidade (inclusive com acompanhamento eletrônico), previsibilidade e simetria entre as decisões.
As principais novidades foram:
(A) As infrações agora são classificadas em quatro grupos:
(i) natureza operacional (por exemplo, realizaram operações vedadas, agiram em desacordo com princípios, realizaram operações manipulando valores artificialmente e sem fundamentação econômica, operações em prejuízo próprio ou de terceiros);
(ii) fiscalização (por exemplo, não forneceram documentos, forneceram documentos errados, dificultaram inspeções);
(iii) descumprimento de normas, regulamentos e ordens (não cumpriram o compliance ao BACEN); e
(iv) questões administrativas (por exemplo, os administradores agiram de modo imprudente ou negligente, desviaram recursos, prestaram informações incorretas nas demonstrações financeiras)
(B) O BACEN agora tem novas ferramentas para usar durante a fase de inspeção:
(i) medidas coercitivas (por exemplo, pedido para a empresa cessar temporariamente determinados procedimentos enquanto se investiga); e
(ii) medidas acautelatórias (por exemplo, afastamento e impedimento temporário dos administradores e/ou investigado não estatutário).
A nova Lei permite, inclusive, que a instituição aplique multas pelo descumprimento dessas medidas.
(C) A parte de penalidades foi atualizada, incluindo dosimetria – com critérios mais objetivos e um novo conceito de gravidade infracional – e possibilidade de acumulação de penalidades; mas excluindo a possibilidade de aplicar sanções de detenção e reclusão dos investigados.
(D) O BACEN agora pode celebrar ou não Termos de Compromisso (aquele que não implica em confissão do ilícito pelo supervisionado) e Acordos de Leniência (o nome formal é Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, e implica em confissão), conforme conveniência e oportunidade.
O primeiro caso tratado pelo BACEN com base na nova Lei aconteceu em Setembro/2018, envolvendo o Banco Daycoval e a celebração de um Termo de Compromisso: tratou do ressarcimento aos clientes datarifa de cadastro (cerca de R$ 1,7 milhão mais atualização monetária) mais a contribuição para o BACEN atuar no sistema (cerca de R$ 400 mil).
As principais perguntas e respostas, após as apresentações:
Como os administradores das empresas devem reagir quando uma infração é detectada?A voluntariedade e colaboração devem ser muito bem avaliadas, mas, regra geral, são bem vistas e indicadas, pois teoricamente podem aliviar a penalização. Vale, no entanto, lembrar que tais termos de compromisso e acordo de leniência não evitam ou bloqueiam eventuais sanções adicionais no âmbito penal.
Seguro D&O e Contrato de Indenidade cobrem o pagamento destas penalidades? No caso do D&O, depende do foi assinado com a seguradora; no caso dos contratos de indenidade, a CVM tratou de restringir as situações de potencial conflito de interesse (por exemplo, o administrador da empresa aprovando o pagamento de penalidades impostas a ele/a na pessoa física).