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Por Leonardo Battilana, associado-sênior do Pinheiro Neto Advogados*
O ano de 2019 promete muita movimentação e atenção na área tributária. No final do ano de 2018, a Receita Federal publicou diversos atos normativos e, dentre eles, chama-nos atenção a regulamentação de mecanismos para imputação de responsabilidade tributária de terceiros dada pela Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.862/2018.
A responsabilidade tributária é disciplinada pelo Código Tributário Nacional (“CTN”). Os artigos 121 (inciso II) e 124 (inciso I) do CTN trazem regras para definir que a responsabilidade tributária pode decorrer de lei ou por meio de solidariedade para pessoas com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. A responsabilidade de terceiros está prevista nos artigos 134 a 135.
Não é novidade que, no afã arrecadatório e independente do que dispõe a lei, o Fisco Federal busca alternativas para responsabilizar terceiros sobre débitos tributários (incluindo sócios e administradores de empresas). Existem inúmeras disputas judiciais sobre temas relacionados, como, por exemplo, redirecionamento de execução fiscal, responsabilidade de sócios em caso de dissolução irregular, dentre outros (pendentes de análise no Superior Tribunal de Justiça – ex.: REsp 1.201.993, REsp 1.645.333 e REsp 1.377.019).
Até a publicação da IN RFB nº 1.862/2018, estava em vigor outro ato normativo da Receita Federal 1 , que previa a inclusão de responsáveis tributários na ocasião do lançamento de ofício. Entretanto, quis o Fisco ampliar as hipóteses, por entender que ainda existia uma lacuna no procedimento de imputação de responsabilidade em outras circunstâncias, criando tratamento desigual nas unidades descentralizadas.
A IN RFB nº 1.862/2018 passou por consulta pública prévia e, em breve síntese, autorizou a imputação de responsabilidade tributária para as seguintes hipóteses:
(i) créditos não constituídos de forma definitiva: (1) no lançamento de ofício; (2) no despacho decisório em processo de restituição/compensação (PER/DCOMP); e (3) antes do julgamento em primeira instância administrativa (decorrente de auto de infração ou PER/DCOMP).
(ii) créditos definitivamente constituídos: (1) após decisão definitiva em processo administrativo (e antes da remessa à Procuradoria da Fazenda Nacional); e (2) por crédito tributário confessado em declaração constitutiva.
Na primeira hipótese, o terceiro responsabilizado terá a oportunidade de discutir sua responsabilidade em duas instâncias administrativas, ou seja, até o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conforme o rito do Decreto nº 70.235/72.
Para a segunda hipótese, o terceiro poderá apresentar um recurso ao mesmo Auditor-Fiscal da Receita Federal que imputou a responsabilidade. Se o auditor não reconsiderar sua decisão, ele deverá encaminhar o recurso à autoridade superior (Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil), nos termos do rito da Lei nº 9.784/99.
Essa segunda hipótese vem sendo bastante criticada já que não garante ao terceiro responsabilizado o direito ao contraditório. Nesse caso, ele deixa de ter acesso a todo o processo administrativo (sem possibilidade de discutir o mérito do débito constituído, já que só pode questionar o vínculo de responsabilidade), além do seu recurso não ser analisado por um órgão paritário, como o CARF, mas sim pelo mesmo órgão que o incluiu como responsável pela dívida.
Não há dúvidas de que as novas regras da RFB trazem mais clareza sobre os procedimentos de responsabilização. Devemos observar que a IN RFB nº 1.862/2018 também busca evitar discussões sobre presunção de responsabilidade. Há dispositivo expresso (artigo 3º) estabelecendo que, em todas as hipóteses de responsabilização, o Fisco “deverá reunir as provas indispensáveis à comprovação da responsabilidade tributária”.
Por outro lado, não sabemos ao certo como a norma será aplicada pelos agentes fiscais, já que há tempos as autoridades fiscais têm imputado, indistintamente, a terceiros a condição de responsável tributário.
Some-se a isso o fato de que, também em dezembro de 2018, a Receita Federal publicou o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4, ampliando a interpretação do termo “interesse comum” na situação vinculada ao fato gerador, previsto no artigo 124, inciso I do CTN. Enquanto o “interesse comum” deveria ser aplicado nas hipóteses de empresas realizarem conjuntamente a situação fática que ocasionou o fato gerador, o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4/2018 indica que o “interesse comum” pode decorrer tanto do “o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito 2 que a desfigurou”.
Em resumo, não obstante a IN RFB nº 1.862/2018 tenha o objetivo de preencher lacunas da lei sobre os mecanismos de imputação de responsabilidade tributária, a norma acabou criando hipóteses não previstas em lei e, se não utilizadas com parcimônia pelo Fisco, poderão acarretar em imputação indistinta de responsabilidade tributária a terceiros, inclusive diante da publicação do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4/2018.
Assim, dentro de sua atuação, os CFOs devem ter o cuidado com procedimentos internos para cumprimento de obrigações tributárias (principal e acessórias), divisão de autonomia patrimonial de pessoas jurídicas, a guarda de documentos, planejamentos tributários, relações com clientes e fornecedores, dentre outros, pois todos esses elementos podem ser utilizados pelo Fisco para alegar o “interesse comum” do fato gerador da obrigação tributária e a consequente responsabilização do terceiro.
Portanto, os contribuintes deverão ficar atentos às novas regras editadas pela Receita Federal e sua aplicabilidade pelos agentes fiscais, já que o procedimento recentemente instaurado pela IN RFB nº 1.862/2018 e da interpretação dada pelo Parecer Normativo COSIT/RFB nº 4/2018 não podem exceder os limites e hipóteses de responsabilidade tributária estabelecidos pelo CTN.
*Leonardo Battilana é associado-sênior do Pinheiro Neto Advogados, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), MBA em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas em São Paulo (FGV-SP) e Mestre em Direito Tributário pela Northwestern Pritzker School of Law.
1. Portaria nº 2.284/2010
2. Dentre os atos ilícitos listados pela Receita Federal estão: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única (“grupo econômico irregular”); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).