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Por Valdirene Lopes Franhani (1), membro da Comissão de Tributos do IBEF-SP e sócia do escritório Lopes Franhani Advogados
O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal – STF, em decisão considerada como uma das mais importantes nos últimos anos da área tributária, vê-se novamente à sombra da possibilidade de modulação de efeitos.
Vale lembrar, a matéria foi julgada pelo STF em decisão proferida em março de 2017, por maioria de votos, em sede de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário – RE nº 574.706/PR), o que significa que a decisão deve atingir a todos os contribuintes, servindo de jurisprudência a ser seguida em todos os processos e autuações sobre o tema.
No entanto, em face do grande impacto financeiro aos cofres públicos, tão logo a íntegra da decisão foi publicada, em outubro de 2017, a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) pediu naquele processo, além da revisão da decisão que, no mínimo, seus efeitos sejam modulados, vale dizer, limitados no tempo, de modo a valer apenas para o futuro. Referido pedido, passados quase dois anos, ainda aguarda apreciação pelo STF.
Em regra, as decisões do STF que reconhecem a inconstitucionalidade não devem ter seus efeitos limitados, porém, excepcionalmente, a Lei nº 9.868/99 e o Novo Código de Processo Civil permitem em situações específicas sua modulação como forma de preservar o interesse social e a segurança jurídica.
Por outro lado, não se pode ignorar que, desde 2017, a demora na apreciação do pedido de revisão e modulação de efeitos pelo STF não impediu a aplicação imediata da decisão favorável nos processos em curso, fazendo com que muitos contribuintes já estejam, na prática, usufruindo da decisão, com a exclusão do ICMS da base de cálculo de suas apurações futuras, reduzindo, assim, a carga tributária do PIS/COFINS devido.
Mais que isso: parte destes contribuintes, inclusive, já obteve decisões definitivas, transitadas em julgado, com a possibilidade de reconhecimento dos créditos decorrentes dos valores pagos a maior no passado como receita em suas demonstrações financeiras e contábeis, interferindo no resultado das companhias.
O Fisco Federal, por sua vez, também deu andamento à aplicação do precedente, ainda que de forma parcial, através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, quando, admitindo os efeitos da decisão, cria objeções práticas no tocante à forma de cálculo para apuração desses créditos pelos contribuintes, no sentido de que esta deve considerar o ICMS recolhido e não o ICMS destacado em Nota Fiscal.
Assim, desde 2017, o cenário que vinha se desenhando estava muito mais ligado à definição da correta forma de cálculo do crédito reconhecido pela decisão proferida pelo STF e o valor a ser considerado no resultado das companhias, de modo que a preocupação com a alteração da decisão e sua eventual modulação de efeitos acabou ficando em segundo plano.
Entretanto, a importância do tema voltou à tona no início de junho deste ano, com a notícia de que a Procuradoria Geral da República (PGR), órgão do Ministério Público Federal, na pessoa de sua Procuradora, Raquel Dodge, reforçando o pedido de modulação feito anteriormente pela PGFN, também requereu no processo que a decisão do STF só tenha efeitos prospectivos, ou seja, só valha para o futuro.
Ressalte-se que os pedidos, tanto da PGFN em 2017, como da PGR em 2019, são genéricos e atingem a todos sem qualquer exceção, ou seja, não distinguem os efeitos de acordo com a situação de cada contribuinte, atingindo, inclusive, aqueles que atualmente possuem medida judicial com decisão favorável, bem como aqueles que já possuem decisões transitadas em julgado.
Os pedidos formulados, nas duas situações (PGFN e PGR), não reconhecem crédito nenhum do passado e protelam a aplicação do direito somente para momento futuro, a partir do julgamento do pedido pelo STF, ou seja, em momento incerto e sem previsão de acontecer, haja vista que o processo, por ora, não foi incluído em pauta para julgamento.
O fundamento principal utilizado pela PGR para justificar a necessidade de modulação, no recente pedido de 2019, é de que a decisão do STF provoca significativa alteração no sistema tributário brasileiro, alcançando grande número de transações fiscais e acarretando o pagamento de restituições que implicarão vultosos dispêndios ao Poder Público. Reitera, ainda, o momento de crise econômica pelo qual passa o país e a necessidade de manutenção do equilíbrio orçamentário e financeiro do Estado.
De fato, o momento político e econômico não poderia ser mais propício para este tipo de pedido, na medida em que Governo, Congresso Nacional e Judiciário se encontram em plena tentativa de estreitar e unificar esforços para aprovação da Reforma da Previdência (Proposta de Emenda Constitucional – PEC nº 6), justamente sob o discurso da necessidade urgente e incontestável de conter o deficit público.
Ressalte-se que, na sequência, praticamente encavalando os assuntos, já está na pauta de 2019, com o mesmo ímpeto, a discussão da tão sonhada Reforma Tributária, cuja proposta de emenda constitucional (PEC nº 45) já foi abraçada por grande parte dos parlamentares e da equipe econômica.
Se, de um lado, o momento político e econômico é propício para o pedido de modulação apresentado pela PGR, como forma de estancar créditos e direitos, enquanto não vem a Reforma Tributária, de outro, sob o aspecto jurídico, não há qualquer justificativa plausível para o seu deferimento.
Afinal, os requisitos que excepcionam a modulação de efeitos nas decisões proferidas pelo STF têm como norte principal resguardar a segurança jurídica, a qual restará seriamente ferida se determinada a modulação de efeitos.
Diferentemente do que alegam PGFN e PGR, o julgamento de 2017 não configura decisão nova, diametralmente oposta à jurisprudência anteriormente firmada pelo STF; ao revés, a discussão acerca do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria que já vem sendo discutida de longa data no STF, arrastando-se, no mínimo, desde 2006, ou seja, há 13 anos.
Isso porque, em 2006, o assunto chegou ao Plenário do STF, com maioria de votos favoráveis ao contribuinte (6X2), no julgamento do Recurso Extraordinário – RE nº 240.785/MG tendo, neste ínterim, a PGFN tentado suspender seus efeitos via Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, sem êxito, haja vista o julgamento final favorável do citado RE, em 2014.
Assim, a decisão de 2017, dada no RE nº 574.706/PR, apenas serviu de chancela, em sede de Repercussão Geral, para dar agilidade a aplicação daquilo que o Plenário do STF já havia decidido em outro processo (RE nº 240.785/MG), em julgamento iniciado em 2006 e finalizado em 2014.
De lá pra cá, o Governo Federal bem que ensaiou e tentou a Reforma do PIS/COFINS, em 2016, a qual, sem êxito, por motivos políticos e eleitorais, não saiu do papel. Além de ter tido tempo suficiente de estancar os créditos do passado, inclusive, quando promoveu as alterações na legislação do PIS/COFINS, via Lei nº 12.973/14, mas optou por protelar e ganhar tempo, não o fazendo naquela oportunidade.
Agora, com as relações jurídicas se perfazendo, inclusive com decisões transitadas em julgado e créditos sendo habilitados na esfera administrativa, admitir a modulação significaria atingir direitos adquiridos, premiando a má gestão pública, além de colocar em cheque o Sistema de Precedentes, com manifesto descrédito à jurisprudência firmada pelo STF e à segurança jurídica.
Contudo, não se pode descartar o risco de modulação que, de fato, ainda existe, enquanto os pedidos feitos pela PGFN e PGR não forem analisados pelo STF, a quem caberá efetivamente definir o assunto, sobretudo para aqueles contribuintes que sequer foram ao Judiciário resguardar seu direito.
Assim, é aconselhável que todos os contribuintes, antes de reconhecerem os resultados decorrentes da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, ponderem este risco em cada situação, preparando-se assim para os impactos de eventual modulação de efeitos a ser definida pelo STF.
[1] Advogada, LLM em Direito Tributário e Societário pelo Insper de São Paulo, Especialista em Direito Empresarial e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sócia do escritório Lopes Franhani Advogados