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O IBEF-SP realizou a live “Os efeitos financeiros das decisões dos tribunais e como os CFOs devem se preparar” no dia 06 de abril. O evento teve como host Meily Franco, vice-presidente para as Comissões Técnicas do IBEF-SP. Foram palestrantes Luis Fernando Cibella, head de Solution Center da Thomson Reuters, e Marcelo Roncaglia, sócio do Pinheiro Neto Advogados e membro da Comissão de Tax do Instituto. O evento foi patrocinado pela Thomson Reuters, que oferece uma plataforma de tecnologia tributária para as empresas.
O evento tratou dos impactos para os CFOs relacionados a três temas que vêm sendo muito discutidos pelas áreas de finanças, legal e tax, por seu viés estratégico e efeitos em termos de caixa, reporte, pagamento de dividendos, dentre outros. São eles: recentes decisões dos tribunais sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS; não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic na repetição de indébito; e tributação de subvenção para investimentos.
ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS – Ao contextualizar o tema, Marcelo Roncaglia, sócio do Pinheiro Neto Advogados, contou que em 2006 o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência de PIS/COFINS (RE 574.706 – Tema 69 de repercussão geral). A tese, favorável ao contribuinte, ficou conhecida no direito tributário como a “tese do século”, dado o impacto estimado em R$ 250 bilhões para os cofres públicos.
O julgamento foi interrompido no mesmo ano de 2006, com seis votos favoráveis a três pelos ministros da Corte. E, então, foi retomado em 2017, com a definição de que o ICMS deve sim ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS. Contudo, ainda perduraram várias dúvidas para os contribuintes, como qual seria o montante do ICMS a ser excluído – se destacado em nota fiscal ou efetivamente pago -, observou Roncaglia.
O esclarecimento veio em 13 de maio de 2021, quando o STF concluiu o julgamento dos embargos declaratórios opostos pela União Federal. O Supremo confirmou a tese e definiu que o ICMS destacado no documento fiscal deve ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS. Decidiu ainda que a decisão terá efeitos válidos (modulação) a partir do julgamento do citado RE, que ocorreu em 15 de março de 2017. Houve ainda uma tentativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de sustentar a tese de que se o ICMS foi excluído no cálculo na saída, também deveria ser excluído no cálculo do crédito, mas esta foi afastada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS).
Efeitos financeiros – Com a confirmação final pelo STF de que o ICMS pode ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, restou uma grande pergunta para as empresas agora: quais serão os efeitos financeiros disso? Roncaglia observou que questões como qual seria o momento do reconhecimento da receita, qual o valor que pode ser excluído da base de cálculo e o que fazer em relação ao passado ainda geram alguma discussão e dúvidas por parte dos contribuintes.
Trazendo o olhar dos executivos de finanças, Meily Franco, que é Diretora Tributária para a América Latina da Alstom, compartilhou um pouco da experiência da organização. A Alstom conta com duas empresas grandes, produtivas e industriais que ingressaram com ações relacionadas ao julgamento sobre ICMS na base de PIS/COFINS em 2007 e 2008, com pedido do crédito retroativo aos últimos cinco anos. Uma das ações transitou em julgado em 2021 e a outra seguiu o caminho da decisão proferida pelo STF. “A fase em que nos encontramos é a seguinte: não reconhecemos nada enquanto ativo contingente. Agora, estamos na fase de levantamento dessa documentação”, contou Meily, observando que a companhia optou por uma posição conservadora, em termos de gerenciamento de riscos fiscais.
Impactos nas DFs – Será lançado nas demonstrações financeiras o que a companhia tem certeza de que é um crédito bom, líquido e certo, destacou Meily. Ela destacou que essa certeza deve vir não só dos números, mas também da segurança para a comprovação dos valores. “Por enquanto, nossa posição é fazer o levantamento com base nos relatórios que temos, provenientes de sistemas gerenciais. E, no segundo momento, vamos prosseguir com a parte de busca da documentação física, construir o nosso dossiê, para então entrar com o pedido de habilitação do crédito e aí começar a compensar”, completou a executiva.
Mesmo com todo o embasamento proveniente dos sistemas e informações transmitidas eletronicamente para a Receita Federal, as empresas precisam estar preparadas para a possibilidade de a fiscalização pedir o documento físico da nota fiscal. “Se você tiver um trabalho muito bem-feito ajuda bastante. E a documentação física, em nossa experiência passada, vimos que conta muito. Então, estamos buscando essa segurança agora para registrar nossos valores”, acrescentou Meily.
Custos de atualização – Agregando o viés tecnológico para a discussão,Luis Fernando Cibella, head de Solution Center da Thomson Reuters, observou que quando houve a decisão do STF, em 2017, muitas empresas já começaram a ter custos para fazer a alteração em seus sistemas ERP, em razão das mudanças de cálculo do ICMS na
da base de PIS/COFINs. Nesse sentido, a companhia sentiu maior demanda, dentro de seu portfólio de tecnologia tributária, pela solução do motor de cálculo dos impostos. Por ser baseada em nuvem, com atualização automática, a solução foi ao encontro da mudança na matemática para fazer a emissão da nota.
Valor cheio ou líquido – Durante a troca de experiências na live, os especialistas responderam algumas das dúvidas mais frequentes dos contribuintes. Dentre elas está qual o valor de PIS/COFINS a ser incluído no XML – se o efetivamente devido (com exclusão do ICMS) ou o valor original cheio. Cibella observou que esse trâmite, do lado de quem adquire os créditos, ainda não foi pacificado após a decisão do STF. Assim, observa-se que há clientes que ainda optam por incluir o valor bruto, em razão da preocupação com a glosa de quem está comprando, mas a maioria já vem fazendo a inclusão do valor líquido.
Roncaglia observou que as empresas já possuem trânsito em julgado sobre a questão, assim poderia causar estranhamento declarar o valor cheio (com o ICMS) se estas pagarão o valor líquido (sem o ICMS). “Acredito que é mais harmônico, com toda a estruturação e o procedimento, colocar o valor líquido. Embora não esteja escrito em pedra qual é o jeito definitivo de fazer, não há uma regra super clara ainda, as duas posições seriam defensáveis. Mas avalio que o mais adequado é colocar o valor líquido”.
Prazo para compensação – Indagado sobre o prazo para a compensação dos créditos, Roncaglia esclareceu que, de fato, quando ocorre o trânsito em julgado da ação judicial, a partir daí o contribuinte tem cinco anos para fazer a compensação da totalidade desses créditos. “Esse fato gerou dúvidas para alguns clientes, na medida em que houve ações que transitaram em julgado genericamente por volta 2017. Só que ficamos até o ano passado com a pendência de qual era o valor que deveria ser excluído da base de cálculo – se era o destacado ou o recolhido. Então, naquele momento houve empresas que optaram por uma abordagem conservadora, compensar apenas o valor relacionado ao ICMS efetivamente pago e deixar separado o ICMS destacado. E o que acabou acontecendo para algumas companhias? Estarem perto do fim do prazo de cinco anos e não terem a possibilidade de absorver todo esse volume de créditos”.
Nesse sentido, o sócio do Pinheiro Neto destacou que os contribuintes com prazo de compensação dos créditos próximo a expirar são duas: 1 – Apresentar ao juiz uma petição (medida de protesto), explicando que prescrição está a ponto de ocorrer e seus desejo de interrompê-la, obtendo dois anos e meio adicionais; 2 – Seguir realizando a compensação e, se não for possível compensar tudo dentro do prazo de prescrição, o contribuinte poderá desistir da compensação e solicitar o precatório.
Momento para a tributação – Outro ponto de dúvida frequente é sobre o momento quem o contribuinte deverá levar o valor dos seus créditos para a Receita Federal. Roncaglia esclareceu que essa dúvida foi esclarecida pela RF na Solução de Consulta Cosit n. 103, de 07 de dezembro de 2021. “A manifestação é que o valor não precisa ser tributado no momento do reconhecimento da receita e, tampouco, no momento do trânsito em julgado ou do pedido de habilitação. O momento de se tributar é quando o contribuinte protocola o primeiro Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) e se indica o valor total do crédito. Que é quando a empresa entende ela possui um valor total e ela declara aquele valor como compensado. A única exceção a essa regra é se na ação judicial há uma prévia definição do valor específico que deve ser compensado. Mas se isso não ocorrer, e geralmente não ocorre, é na primeira compensação que você deverá oferecer os valores à tributação”.
Não incidência do IRPJ e da CSSL sobre a Selic
Também discutida na live, outra decisão recente dos tribunais que trouxe benefícios para o contribuinte foi a conclusão pelo STF, em 24 de setembro de 2021, do julgamento do Leading Case RE 1.063.187 (Tema 962), que discutiu a constitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte em decorrência das repetições de indébito. Utilizando o conceito de “dano emergencial”, os ministros foram unânimes na declaração da inconstitucionalidade da tributação do IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic nas repetições de indébito, tinham um caráter indenizatório, portanto não deveriam ser tributados. “Isso veio em ótima hora, porque está todo mundo reconhecendo uma quantidade enorme de valores de PIS/COFINS sobre o ICMS”.
Lançamento dos valores – Indagado sobre se, na recuperação dos valores, o reconhecimento deveria ser feito ano a ano ou levado a efeito em um único ano, Roncaglia esclareceu que a Receita Federal sempre entendeu que nessas situações, o adequado é fazer a retificação de todas as obrigações do passado. “Isso gera algum tipo de desconforto para as empresas. Primeiro porque muitos profissionais não gostam de reabrir aquilo que foi entregue – e é natural – porque já está tudo resolvido, e porque é duplamente ruim: é um trabalho difícil, de recuperação da informação, mas também porque pode reabrir prazos prescricionais, até prazos decadenciais. Mas se de fato formos by the book e seguir a orientação da Receita, deveria fazer a retificação ano a ano”.
O sócio do Pinheiro Neto Advogados acrescentou que não há problema em fazer o lançamento de uma vez, desde que se tenha toda a base documental. “É possível que a Fazenda questione, mas historicamente esse tipo de questionamento acaba sendo derrubado no CARF. A posição do Conselho é bastante favorável, sempre quando se está seguindo fielmente a decisão judicial do trânsito em julgado. Então, os dois caminhos vão muito de acordo com a preferência do cliente, o que faz mais sentido dentro da sua estrutura”.
Luis Fernando Cibella lembrou que após a conclusão do julgamento pelo STF houve um posicionamento do Ibracon para que o reconhecimento pelas empresas seja feito no ano fiscal da decisão. Roncaglia ponderou que entender essa questão como definitiva é um pouco prematuro, pois a PGFN apresentou embargos de declaração pendido a modulação de efeitos e o STF tem sem mostrado em outros julgados criativo na forma de fazer a modulação.
“Tivemos conversas iniciais sobre o tema com os auditores e eles entenderam, em sua grande maioria, que para grande parte dos casos que não havia necessidade do reconhecimento ainda do ativo. Creio que conseguimos esperar um pouco mais o desenvolvimento das ações”.
Tributação de subvenção para investimentos
O terceiro tema abordado na live foi a tributação dos incentivos fiscais estaduais, considerados como subvenção para investimentos. Marcelo Roncaglia contextualizou que, historicamente, a Fazenda Nacional sempre tentou tributar esses valores por entender que se caracterizavam como acréscimo patrimonial. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu em várias decisões recentes, que isso é indevido. Considerando que há uma renúncia fiscal dos estados, a União Federal não poderia tentar tributar esses mesmos valores. “Seria como dar com uma mão e retirar com a outra”, observou o sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Uma tese filhote que surgiu dessa discussão e que também vem movimentando muito as empresas diz respeito aos requisitos que estão previstos no artigo 30 da lei que trata da utilização desses incentivos, especificamente da distribuição desses valores como dividendos. “E o STJ, ao analisar o assunto, entendeu que não cabe nenhum tipo de restrição. O racional é o seguinte: se a Fazenda Nacional não pode tributar esses valores, porque ela não tem competência para se meter nisso, tampouco tem competência para estabelecer qual a restrição ao seu uso e, portanto, esses valores podem sim ser distribuídos como dividendos”.
O advogado observou que por se tratar de uma discussão mais recente, vários clientes que têm essa ação ainda não têm o trânsito em julgado. “Como os efeitos dessa potencial distribuição, sem uma autorização judicial, teriam consequências muito graves em termos de impactos tributários, está todo mundo no compasso de espera. Mas acredito que é inevitável: daqui a seis meses ou um ano vai começar a chover trânsito em julgado dessas ações”.
Preparação do CFO – Meily Franco indagou os painelistas sobre como os líderes de finanças podem se preparar de maneira mais proativa para antecipar essas questões. “Vemos o CFO cuidando muito do dia a dia, cuidando dos seus KPIs, cuidando do caixa, cuidando do negócio, mas um pouco descolado dessas questões de tax ou de legal etc. Ele acaba se envolvendo apenas quando há um efeito nas demonstrações financeiras. Então, de que forma podemos trazer o CFO de uma maneira mais proativa, de antecipação das questões? Para que ele possa enxergar que não apenas há riscos na gestão tributária ou legal, mas há oportunidades e que as áreas podem trabalhar em conjunto e de forma mais proativa”.
Luis Fernando Cibella, lembrou que o CFO olha para o efeito no resultado da organização. Assim, uma forma de os times levarem essa discussão seria levantando os números. O primeiro ponto é estar atento às alterações, ao que está acontecendo. O segundo ponto é que quanto melhor for a gestão da informação correta, mais fácil será para quem está na operação fazer um cenário sobre os efeitos do que está sendo repercutido nos tribunais, afirmou o executivo da Thomson Reuters.
Segundo Cibella, ficará mais fácil para o CFO tomar uma decisão vendo os efeitos de cenários 1, 2 ou 3, tanto em questões que poderão ter impacto de benefícios grandes, como em outras que precisam ser revistas porque impactarão em retificações de anos anteriores. “Ter a governança das informações é muito importante e a tecnologia é nossa aliada nisso. Com informação assertiva, de forma rápida, consegue-se tomar melhores decisões. Lembrando que assuntos voltados para IR são anuais, mas assuntos voltados para ICMS, por exemplo, envolvem a contagem de meses. Então, a morosidade para se tomar uma decisão pode acarretar a perda de meses quando se fala em prescrição”.
Marcelo Roncaglia reforçou a importância do domínio da informação. Ele recomenda aos clientes a realização de reuniões mensais com o time tributário, nas quais são passadas as novidades do mundo tributário no último mês e novidades do processo da empresa, além de tendências e futuros acontecimentos.
“Não dá para esperar que o CFO participe todos os meses das reuniões do comitê tributário, em razão de sua disputada agenda, mas recomendamos que uma vez a cada trimestre ou semestre, pelo menos, o CFO esteja presente. Isso proporcionará a ele uma visão global sobre o que acontece no mundo tributário, nos tribunais e as tendências. Observamos que os líderes financeiros que participam desses encontros saem muito mais informados e assertivos”, completou Roncaglia.
O vídeo da live ficará disponível para associados(as) do IBEF-SP.