O julgamento da chamada ¨tese do século¨ continua a gerar desdobramentos, que são acompanhados de perto pela Comissão de Tributos do IBEF-SP. Em reunião realizada no dia 27 de outubro, especialistas debateram a repercussão do parecer emitido em setembro pela Procuraria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) – SEI nº 14.483/2021/ME – acerca dos efeitos do julgamento do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706/PR). 

No referido parecer, a PGFN rechaçou a posição da Receita Federal (RFB – Parecer COSIT n° 10 de 2021 – IBET), sobre a não inclusão do ICMS também no cálculo dos créditos do PIS e da Cofins apurados por ocasião da aquisição de insumos e bens para revenda afastando a aplicação do Tema 69 do STF. contribuições. 

Parecer da PGFN – Não existe lei permitindo a exclusão do ICMS na apuração do crédito, destacou Fernanda Ramos Pazello, advogada da área tributária na Pinheiro Neto Advogados, ao analisar os principais pontos do parecer da PGFN.  “Tanto as leis do PIS e da COFINS quanto as INs (404/2004 e 1.911/2019), ao tratarem do custo de aquisição, entendem que o ICMS faz parte do cálculo do crédito”.  

Pazello acrescentou que no julgamento da ¨tese do século¨, o STF não analisou a questão do crédito na entrada ou o conceito de “preço de aquisição”, limitando-se à análise dos conceitos de “receita” e de “faturamento”.  

A advogada destacou a precisão da PGFN em seu parecer ao tratar da questão no leading case do STF [Tema 69]:“O STF não tratou do crédito da entrada na medida em que não houve nenhuma alteração ou referência à sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, mas tão-somente à sistemática da não-cumulatividade do ICMS.” Conclui-se que o Tema 69 não autoriza a extensão do julgado para a apuração do crédito de entrada, sublinhou a especialista 

Argumentação da RFB – Outro ponto solevado na reunião se refere à menção, no parecer da Receita Federal, ao Art. 3º, § 2º da Lei nº 10.865/2004 – que alterou a redação original da Lei nº 10.833/2003 – afirmando que “não dá direito ao crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição”. Segundo Pazello, a Receita fez uma interpretação desse dispositivo no sentido de alegar que se o ICMS não faz parte do preço de venda na entrada, então ele não deve fazer parte do crédito.  

Não-cumulatividade do PIS/COFINS – Com relação a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, a PGFN se manifestou com relação ao Parecer COSIT 10 afirmando que o racional aplicado nele não apresenta sustentação no modelo de creditamento do PIS e da COFINS. “A Receita Federal tenta falar dessa relação débito-crédito, mas a própria Procuradoria reconhece que esse não é o modelo de creditamento do PIS e da COFINS”, explicou Pazello. 

Situação atual e próximos passos – Pazello informou que o Parecer COSIT 10/2021, em preocupação com a segurança jurídica relacionada ao julgamento do Tema nº 69, sugere a elaboração de uma proposta legislativa capaz de dirimir as dúvidas e questionamentos agitados em torno da questão.  

Reforçando a observação feita por Pazello, Valdirene Lopes Franhani, especialista em direito tributário e sócia-fundadora na Lopes Franhani Advogados, destacou que não existe norma que retire o ICMS do crédito. Assim, faz-se necessária a criação de um dispositivo legal, tendo em vista que a decisão do STF não discutiu, nem de longe, o tema do crédito. Diante disso, apesar da posição da PGFN, foi levantada a questão sobre a necessidade de o contribuinte refazer suas contas sobre os efeitos a partir de 15 de março de 2017. “Não seria correto exigir isso dele, seria um absurdo”, exclamou.  

Pazello destacou que, observando-se apenas a legislação, até outubro de 2019 as empresas possuem uma legislação que as permite manter o ICMS na base de cálculo do crédito: a IN 404/2004, uma vez que a IN 1.911/19 foi silente sobre a questão. Mas disse acreditar, em sintonia com a PGFN, que seria necessário um ato normativo, uma lei prevendo a possibilidade de exclusão do ICMS para fornecer uma maior segurança às empresas. 

Selic, IRPJ e CSLL – Na sequência, os membros da Comissão discutiram a decisão do STF que afastou a tributação de IRPJ e CSLL sobre os juros de mora Selic decorrentes de recuperação do indébito tributáiro. O Supremo se manifestou recentemente julgando o leading case RE 1.063.187/SC, associado ao Tema 962 de Repercussão Geral. O processo chegou ao STF em 2017 e nele é julgada a  (in) constitucionalidade no que diz respeito à incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre a Taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição do indébito. 

A controvérsia reside no decidir se a função da Selic seria (ou não) aquela de recomposição patrimonial de caráter indenizatório como dano emergente, não configurando, portanto, renda ou provento para a empresa. A controvérsia teria o condão de atingir, entre outros, empresas que sofreram tributação de IRPJ ou de CSLL sobre a Selic incidente em seus indébitos tributários.

Em 2018, parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) interveio de maneira desfavorável aos contribuintes, opinando pelo provimento do RE da União e sugerindo a tese: “É constitucional a cobrança de IRPJ e CSLL sobre a Selic paga a título de juros moratórios em decorrência do indébito tributário, tendo em vista o incremento de riqueza nova ao patrimônio do contribuinte”.

O Plenário do STF, não obstante, discordou, declarando que a Taxa Selic embutida às repetições de indébito não pode ser enquadrada no conceito de receita tributável pelo IPRJ e pela CSLL (acréscimo patrimonial), tendo em vista que objetiva apenas a recomposição do poder de compra da moeda frente ao fenômeno inflacionário.

Em julgamento concluído dia 24 de setembro de 2021, por unanimidade (10 votos favoráveis ao contribuinte), o STF deliberou – decisão com efeitos vinculantes – pela inconstitucionalidade da tese defendida pela PGR.

Os especialistas salientaram que essa decisão tem impacto também na ¨tese do século¨, uma vez que muitas empresas terão que reconhecer os resultados neste ano.

Com relação à discussão sobre o momento da contabilização do ativo fiscal e a norma contábil aplicável (CPC25 vs ICPC22), Rodrigo La Rosa, partner da KPMG, atualizou sobre entendimento do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil – IBRACON, de que a contabilização deva ser avaliada caso a caso, a luz do pronunciamento técnico ICPC22 . O Ibracon, no dia 29 de outubro, em data posterior a reunião, emitiu a Circular 9/21 orientando os auditores independentes a avaliar a questão.