Advogados comentam as atividades sancionadoras mais recentes da CVM e BACEN, em webinar promovido pelo IBEF-SP

Por Marc Grossmann, líder da Comissão de Mercado de Capitais e RI do IBEF-SP

O segundo webinar da Comissão de Mercado de Capitais e RI do IBEF-SP, transmitido no dia 23 de novembro deste ano, apresentou o tema Aprendendo com as dez últimas penalidades da CVM e BACEN, com o apoio do escritório Demarest Advogados e da Eventials – plataforma para webinars (acesse o vídeo: https://ibef.page.link/we).

Dois sócios do Demarest Advogados – Thiago Giantomassi e Fabio Braga – apresentaram suas análises e aprendizados sobre a atividade sancionadora recente da CVM e do BACEN; em seguida responderam às perguntas da audiência via chat, e do moderador Marc Grossmann, CFO da Single Brands e líder da Comissão de Mercado de Capitais e RI. Segue um resumo do que foi apresentado e discutido:

Thiago Giantomassi – sobre a atividade sancionadora da CVM

A Lei 13.506 (2017) deu recursos para a CVM balancear melhor o peso das sanções às empresas e pessoas investigadas (pode inclusive proibir contratação com a administração pública), aplicar multas de valor bem mais alto (o limite de R$ 500mil agora aumentou para R$ 50 milhões) e firmar Termos de Compromisso, conforme seu entendimento de conveniência e oportunidade. “O objetivo é permitir a colaboração de uma determinada empresa ou pessoa física na elucidação de fatos ilícitos. Isso já era adotado no âmbito do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), mas sentia-se falta deste mesmo mecanismo na CVM. E, posteriormente, o mesmo aconteceu com o BACEN”, explicou.

A CVM está preparando um novo marco para o rito dos procedimentos da atividade sancionadora (Audiência Pública SDM 02/2018, ora em fase de análise (1)), que regulamentará inquéritos administrativos, comunicações e prazos nos processos sancionadores, penalidades, dosimetria e acordos de supervisão. Destaca-se aqui a previsão de comunicação de atos por meio eletrônico.

Destaques no primeiro semestre (2):

(A) a quantidade de processos administrativos efetivamente julgados pela CVM aumentou (41 no 1S18, vs. 51 em 2017 e 65 em 2016), assim como a quantidade de sanções (148 sanções no 1S18, vs. 128 em 2017 e 198 em 2016;
(B) desse total de sanções no 1S18, 130 ou 87% foram multas (total de R$ 73,7mm no 1S18, vs. R$ 166,4mm em 2017 e R$ 45,8mm em 2016), seis casos foram de advertência, cinco de inabilitações, quatro proibições e três suspensões;
(C) a CVM celebrou mais termos de compromisso (TC), em relação à quantidade de proponentes (49% no 1S18, vs. 37% em 2017 e 31% em 2016) e
(D) aproximadamente 20% dos processos sancionadores da CVM nos últimos 2,5 anos foram por ‘atraso ou não-divulgação das Demonstrações Financeiras’; 11% por “inobservância de normas contábeis’; 9% por ‘insider trading’; 7% por ‘criação de condições artificiais e práticas não equitativas’ e 4% por ‘atraso ou não divulgação de Fato Relevante'(3).

Adicionalmente, Thiago comentou três casos recentes: (i) ex-diretores da PDG Realty (nov/18); (ii) DRI da Intellectual Services (jun/18); e (c) DRI da Prumo Logística (abr/17).

Fabio Braga – sobre a atividade sancionadora do Banco Central

A Lei 13.506 (2017) deu o embasamento legal necessário para o BACEN trabalhar seus Processos Administrativos Sancionadores com mais organização, agilidade (inclusive com acompanhamento eletrônico), previsibilidade e simetria entre as decisões.

As principais novidades foram:

(A) As infrações agora são classificadas em quatro grupos:

(i) natureza operacional (por exemplo, realizaram operações vedadas, agiram em desacordo com princípios, realizaram operações manipulando valores artificialmente e sem fundamentação econômica, operações em prejuízo próprio ou de terceiros);
(ii) fiscalização (por exemplo, não forneceram documentos, forneceram documentos errados, dificultaram inspeções);
(iii) descumprimento de normas, regulamentos e ordens (não cumpriram o compliance ao BACEN); e
(iv) questões administrativas (por exemplo, os administradores agiram de modo imprudente ou negligente, desviaram recursos, prestaram informações incorretas nas demonstrações financeiras)

(B) O BACEN agora tem novas ferramentas para usar durante a fase de inspeção:

(i) medidas coercitivas (por exemplo, pedido para a empresa cessar temporariamente determinados procedimentos enquanto se investiga); e
(ii) medidas acautelatórias (por exemplo, afastamento e impedimento temporário dos administradores e/ou investigado não estatutário).
A nova Lei permite, inclusive, que a instituição aplique multas pelo descumprimento dessas medidas.

(C) A parte de penalidades foi atualizada, incluindo dosimetria – com critérios mais objetivos e um novo conceito de gravidade infracional – e possibilidade de acumulação de penalidades; mas excluindo a possibilidade de aplicar sanções de detenção e reclusão dos investigados.

(D) O BACEN agora pode celebrar ou não Termos de Compromisso (aquele que não implica em confissão do ilícito pelo supervisionado) e Acordos de Leniência (o nome formal é Acordo Administrativo em Processo de Supervisão, e implica em confissão), conforme conveniência e oportunidade.

O primeiro caso tratado pelo BACEN com base na nova Lei aconteceu em Setembro/2018, envolvendo o Banco Daycoval e a celebração de um Termo de Compromisso: tratou do ressarcimento aos clientes datarifa de cadastro (cerca de R$ 1,7 milhão mais atualização monetária) mais a contribuição para o BACEN atuar no sistema (cerca de R$ 400 mil).

As principais perguntas e respostas, após as apresentações:

Como os administradores das empresas devem reagir quando uma infração é detectada?A voluntariedade e colaboração devem ser muito bem avaliadas, mas, regra geral, são bem vistas e indicadas, pois teoricamente podem aliviar a penalização. Vale, no entanto, lembrar que tais termos de compromisso e acordo de leniência não evitam ou bloqueiam eventuais sanções adicionais no âmbito penal.

Seguro D&O e Contrato de Indenidade cobrem o pagamento destas penalidades? No caso do D&O, depende do foi assinado com a seguradora; no caso dos contratos de indenidade, a CVM tratou de restringir as situações de potencial conflito de interesse (por exemplo, o administrador da empresa aprovando o pagamento de penalidades impostas a ele/a na pessoa física).

Referências:
1. http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2018/sdm0218.html
2. Fonte: relatório de atividade sancionadora no 2o trimestre de 2018, disponível no website da CVM
3. Análise feita pelo Demarest Advogados sobre 148 processos no período (de um total de 157)
As opiniões e conceitos emitidos no texto [acima] não refletem, necessariamente, o posicionamento do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças (IBEF) a respeito do tema, sendo seu conteúdo de responsabilidade do autor.

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